A alteração das normas jurídicas pela via não legislativa

(Excerto de artigo completo apresentado na tarde de ontem no 3º Congresso "Constituição e Processo" organizado pelo Instituto de Hermenêutica Jurídica e realizado na Faculdade de Direito da UFMG)

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Se contemplado em sua continuidade histórica e nos valores inerentes ao ser em geral, que asseguram a sua permanência independentemente de existir ou não proteção legal, o direito positivo somente se concretiza (continuamente) se respeita o seu fundamento de verdade, que não é a norma em si. Por exemplo, os direitos humanos fundamentais persistiriam mesmo que o Estado brasileiro os houvesse esquecido ou desprezado na sua legislação. O que se teria prejudicado naquele contexto por tal esquecimento seria a sua efetividade para os sujeitos que ali estivessem, não o seu fundamento, fruto da maturação do ser ao longo do tempo. Entretanto, poderia o Poder Judiciário, em razão dessas prerrogativas essenciais dos indivíduos, agir politicamente para defendê-las ante uma possível inércia, como dito por Zagrebelsky, que in casu causada pela omissão do Poder Legislativo? Essa questão toca em dois dispositivos constitucionais:

Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988:

Art. 2º - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

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Art. 49 - É de competência exclusiva do Congresso Nacional...

XI – zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes

Esses dispositivos refletem a vocação ideológica da Carta Constitucional brasileira de 1988 (BESTER, 2005, p. 10), cujo texto estava imbuído do contexto redemocratizador que permeou a Constituinte de 1986-1987, fruto do um longo processo de abertura da política nacional. Parece-nos inevitável pensar que depois de tantos anos de lutas e empenho das comunidades locais e dos movimentos sociais, quer no campo ou nas cidades, a Constituição desse país não refletisse as polêmicas que permeavam o dia a dia dos brasileiros, como garantias trabalhistas, emancipação feminina, proteção à infância e à terceira idade, uma ordem econômica mais justa, ente outras questões. Mas a garantia textual desses direitos não repercutiu com a mesma intensidade no cotidiano dos cidadãos, razão pela qual se questiona a concretude das legislações a partir de então promulgadas e a legitimidade da intervenção do Judiciário para efetivar políticas públicas carentes dessa efetividade do texto legal.

O texto constitucional pátrio dedicou-se a assegurar princípios universais de suma relevância, v.g., o caput do artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes” (grifo nosso). Mormente os três primeiros, representam valores considerados inatos a toda sociedade justa, e sua conceituação é importante para que se possa aferir a extensão das garantias que oferecem aos cidadãos, embora se deva dizer que o conceito de “justo” também precise de definição. Este deve ser elaborado evitando-se o sentido apenas metafísico de Kant e Platão em que esses direitos representam valores universais que transcendem às singularidades e, nesse sentido, distanciam-se da contemplação da realidade.

Por outro lado, igualmente não convém uma modalidade de justiça utilitarista que se imiscuísse com as atribuições de outros Poderes, pois separação entre eles também é uma garantia constitucional de relevo que cumpre ser defendida. Mais acertado é o modelo da filosofia heideggeriana, que refuta o pragmatismo atribuído ao da-sein no mundo fenomênico e recusa a dicotomia entre o valor transcendental e o sentido maturado no contexto, pois eles estão entrelaçados. Sendo o direito é fato, valor e norma (REALE, 1991, p. 194) e a norma jurídica aplicada sem a presença de seu fundamento se torna mero tecnicismo, usa a técnica apenas em sua instrumentalidade e não em sua essência. A técnica não é, portanto, um simples meio... é uma forma de descobrimento. (HEIDEGGER, 2002, p. 17)

“Dalla modernità abbiamo imparato che la tecnica rappresenta un fenomeno non completamente analizzato nella sua essenza. Tutta la filosofia del Novecento si è interrogata in modo approfondito sulla questione della tecnica e lo stesso Heidegger - uno dei più significativi filosofi del nostro secolo - si domandò quale fosse la sua essenza. Ritengo che a tale interrogativo non sia ancora stata data una risposta convincente. Per quale motivo la tecnica ha la capacità di rendersi autonoma dai suoi creatori? Perché può divenire indipendente dalla nostra volontà? Com'è possibile che si determini questa sproporzione tra la volontà umana e il mondo dei prodotti da essa creati? La divaricazione tra tecnica e cultura è un tema centrale della nostra epoca. (MARRAMAO, 1999, [documento eletrônico])”

Essa noção exposta por Heidegger e Marramao, como mencionado no parágrafo anterior, também está expressa no acórdão n. 1.0024.03.163240-9/002, proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais em 2005. Nesta decisão, a colenda corte dignou-se julgar ação civil pública em defesa de direitos coletivos quanto à vida e à saúde, todavia sem subssumi-los a um contexto contingencial – conforme os desembargadores, da mesma natureza de uma política pública –, o que não seria, como declarado pelo relator, papel do Poder Judiciário. Transcreveu-se parcialmente a decisão a seguir:

O que a jurisprudência em análise revela é que à hermenêutica hodierna se apresentam dois desafios, como relata Cambi. Em primeiro lugar, é preciso superar a era do silogismo judicial, pois a sujeição do fato ao tipo legal não é suficiente para demonstrar sua normatividade, já que esta se revela para além da letra da lei e da mera adequação lógica a uma premissa maior, sem considerar fatores extrínsecos. Tendo em vista o problema atual da justificação da aplicação das normas, enfrentado diuturnamente pelos magistrados, observa-se que a “lógica dedutiva somente oferece critérios de correções formais, não se preocupando com o conteúdo das normas jurídicas e o resultado de sua aplicação social” (CAMBI, 2010, p. 119). As decisões judiciais devem, hoje, ser fundamentadas por meio de um processo argumentativo dialético que considere o pluralismo que caracteriza nossas sociedades.

O segundo desafio é o ativismo judicial irresponsável. Embora a hermenêutica jurídica de agora se estabeleça sobre uma base argumentativa, nem por isso deve fugir aos corolários do Estado de Direito instituídos pela Constituição – como citamos antes, um deles é a separação de poderes –, uma vez que, do contrário, ofender-se-ia o princípio da segurança jurídica. É preciso manter “los pies en la tierra y no la cabeza en las nubes” (ZAGREBELSKY, 2005, p. 122). Tal linha de pensamento explica a posição doutrinária assumida pelos três desembargadores que julgaram o acórdão supracitado. Nesse sentido, Cambi esclarece:

“A cláusula da reserva do possível merece uma leitura peculiar em países de modernidade tardia, como é o caso brasileiro. Deve servir de mecanismo de mitigação do ativismo judicial irresponsável, sem se transformar em obstáculo jurídico à realização dos direitos fundamentais sociais. Não seria razoável uma decisão judicial que determinasse a construção de milhões de casas populares imediatamente... cabe ao Judiciário primar pela tutela do mínimo existencial, acolhendo pretensões relacionadas à execução de políticas públicas específicas, socialmente necessárias e constitucionalmente exigidas”  (CAMBI, 2010, p. 487-488)

No acórdão que aqui serve de exemplo, a aplicação do princípio da reserva do possível não ofende as pretensões sociamente necessárias e constitucionalmente exigidas da vida e da saúde dos pacientes com asma porque não houve omissão estatal. O mínimo determinado em lei foi cumprido, pois um medicamento adequado ao tratamento, embora genérico, constava da lista de medicamentos oferecidos pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Na época da decisão judicial, considerando a Lei Orçamentária estadual, não seria possível esse incremento de despesa. Isso não impede, porém, a nova propositura da ação no futuro, se este mínimo deixar de ser ofertado ou se tornar insuficiente para atender às necessidades humanas e sociais: "...tudo aquilo que interfere, de forma direta ou indireta, no plano de vida da pessoa ou do grupo em relação às suas atividades essenciais, inviabilizando-as ou tornando-as insuficientes” (GUSTIN, 1999, p. 27).

Ousa-se afirmar, então, que os magistrados hoje possuem a importante tarefa de corrigir normas deficientes por meio da jurisprudência, para ajustar os interesses em conflito, mormente aqueles de ordem pública e objeto de litígio entre cidadão ou sociedade civil e Estado (SPRINGER, 1992, p. 33). No entanto, é preciso que de alguma forma se crie um parâmetro pelo qual as decisões judiciais obedeçam a um padrão interpretativo, sem excessiva rigidez por certo, mas suficiente para impedir que os excessos do pluralismo traga tantos prejuízos quanto aqueles provocados pelo monismo jurídico. Entretanto, na década de cinquenta, um notável filósofo do direito, Luiz Recaséns Siches, observa que se pelos motivos considerados os pluralistas resolvem satisfatoriamente a questão relativa a “fazer justiça", esses mesmos motivos não são suficientes (embora sejam necessários) para solucionar a questão hermenêutica da interpretação do direito. (SPRINGER, 1992, p. 33)

Se é imprescindível atribuir à norma jurídica atual substancialidade, também não se deve desprezar os ganhos obtidos pelas sociedades contemporâneas, socialmente inclusive, com a sistematização do direito (DAVID, 2002, p. 65-66). Conquanto críticas possam ser realmente feitas ao modelo codificador, o próprio desenvolvimento da sociedade civil e do Estado Democrático somente foram viabilizados após a organização das leis e do modo de sua aplicação, pautados pelos princípios atualmente previstos no Art. 5º da Carta Constitucional brasileira de 1988, como dito anteriormente. Assim, o ativismo judicial deve ser responsável. Ele é parte da hermenêutica de nosso tempo, colabora para a concreção da norma jurídica e pleno alcance de sua normatividade, além de inserir indivíduos excluídos que gravitam ao redor de instituições que sejam capazes de produzir soluções (FEREJOHN, 2003, [documento eletrônico]), na categoria de cidadãos. Todavia, deve fazê-lo sem abusos, agindo sem invasão de outras esferas de Poder, que precisam mudar sem dúvida, mas pela via política, pela participação popular ativa no processo legislativo e junto aos órgãos de poder. Cabe ao Judiciário proteger a participação do cidadão e a atuação legítima do Estado, permitindo que o diálogo se estabeleça em termos equitativos entre esses sujeitos, mas não lhe cumpre agir em seu lugar, o que não é seu papel.